“La emergencia no puede generar derecho”. La frase, de Miguel Ángel Ekmekdjián (1995), resume una de las tensiones más persistentes del derecho constitucional: qué ocurre cuando la ley avala una herramienta excepcional que empieza a convertirse en una forma habitual de ejercer el poder. No es coincidencia que la advertencia llegara apenas un año después de que los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) se incorporaran al texto constitucional.
Los DNU nacieron antes de estar escritos en la Constitución. Hasta 1994 se consideraban una creación pretoriana del Poder Ejecutivo, tolerada por la costumbre y convalidada por la Corte Suprema en el caso “Peralta” (1990) ante situaciones de grave riesgo social o económico. El Congreso sólo podía intervenir después, mediante una ley que derogara el decreto y que el Presidente, a su vez, podía vetar. Para ese entonces, el control parlamentario no era una posibilidad real.
La reforma de 1994 modificó ese escenario. El artículo 99, inciso 3, estableció como regla que el Poder Ejecutivo “no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”, y sólo después habilitó la excepción: “podrá hacerlo cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes”. La regla es clara; la excepción, también. El problema aparece cuando la excepción deja de ser ocasional y su materia deja de ser de emergencia. Para evitarlo, la Constitución excluyó determinadas materias como la tributaria, penal, electoral y de partidos políticos; además creó la Comisión Bicameral Permanente y ordenó al Congreso sancionar una ley especial que estableciera el procedimiento de control. Esa respuesta llegó doce años después, con la Ley 26.122.
Cuando el silencio juega a favor
La ley 26.122 tomó una decisión que instaló gran parte del debate actual. En ella se estableció que el rechazo del Congreso debe ser expreso y, para que un decreto pierda vigencia, deben rechazarlo ambas Cámaras. No hay, además, ningún plazo de caducidad que obligue al Congreso a pronunciarse. Entonces, para que un DNU sobreviva, no hace falta que ninguna de las dos Cámaras diga que sí y para que caiga, ambas tienen que decir que no. Por lo tanto, mientras no exista ese rechazo conjunto, la norma continúa produciendo efectos. En este esquema, el silencio legislativo dejó de ser neutro y se convirtió en el mejor aliado de la voluntad del Ejecutivo de turno.
Aunque jurídicamente el silencio no equivale a una aprobación parlamentaria, bajo el mecanismo vigente permite que el DNU continúe produciendo efectos. Ese es el punto central del problema. No se trata solamente de cuántos DNU firma un Presidente, sino de cuánto cuesta dejar uno sin efecto. Porque para que el decreto entre en vigencia alcanza con la decisión del Ejecutivo; pero para revertirlo, el Congreso necesita construir una mayoría en cada una de las dos Cámaras. Por eso, dictar un decreto y controlarlo, no exigen el mismo esfuerzo.
De la excepción a la práctica
Con estas reglas escritas, el resultado lo dio la historia. Según el relevamiento de ACIJ sobre 344 DNU dictados entre 2011 y 2024 -que abarca el segundo mandato de Cristina Fernández de Kirchner, las presidencias de Mauricio Macri y Alberto Fernández y el primer año de Javier Milei-, el Congreso no aprobó ni rechazó expresamente el 67,7% de esos decretos. En treinta años, sólo uno fue derogado por el rechazo de ambas Cámaras: el DNU 656/2024, que asignaba fondos adicionales a la SIDE. Una herramienta concebida como excepcional aparece de manera recurrente en la producción normativa del Ejecutivo, y no sólo por su cantidad sino por su materia. La pregunta, entonces, ya no es si existe una extralimitación en su uso, sino cómo esta situación puede producirse en contextos ordinarios y ser avalada legalmente. La respuesta, más que en la voluntad de un Presidente, está en los incentivos que genera el propio diseño institucional.
Esta práctica tampoco es propia de este gobierno, porque atraviesa administraciones de signos políticos diferentes, distintas mayorías parlamentarias y diversos estilos de gestión. En la gestión actual pueden observarse decisiones de distinta naturaleza. El DNU 941/2025 modificó la Ley de Inteligencia Nacional; el 942/2025 prorrogó hasta fines de 2026 la emergencia sanitaria y reorganizó la estructura estatal vinculada a discapacidad; el 681/2026 modificó la Ley de Migraciones; y el 717/2026 autorizó ejercicios militares combinados con Brasil, Chile y Perú. En varios de ellos puede discutirse si las circunstancias hacían realmente imposible recurrir al trámite legislativo ordinario. Y esa discusión no debería resolverse por la materia del decreto, sino por el estándar constitucional; verificando la excepción, demostrando que esa medida en particular no podía esperar y prohibiendo que el Ejecutivo invoque una emergencia genérica sólamente por considerar conveniente actuar con mayor rapidez.
El DNU 717/2026 es un ejemplo concreto. El propio decreto reconoce que antes se había enviado al Congreso un proyecto de ley para autorizar esos ejercicios y que nunca recibió tratamiento, y a continuación sostiene que, por esa razón, la situación hacía imposible seguir el trámite ordinario. ¿Cuándo la demora legislativa convierte una decisión en urgente y cuándo la falta de tratamiento se transforma, en los hechos, en un incentivo para reemplazar la deliberación por un decreto?
El problema tampoco es nuevo en la teoría política. Giorgio Agamben (2003) advirtió que los mecanismos de excepción, con el tiempo y sin el control correspondiente, pueden pasar de ser respuestas transitorias a convertirse en técnicas ordinarias de gobierno. Guillermo O'Donnell (1994), además, describió una amenaza que ya señalaba hace más de tres décadas: la tendencia del Ejecutivo a concentrar capacidad decisoria mientras las instituciones de control pierden capacidad para limitarlo, hasta configurar una democracia delegativa que conserva sus formas, pero debilita su rendición de cuentas. Ambas perspectivas cobran especial fuerza cuando hablamos de los presidencialismos latinoamericanos, donde el Ejecutivo ya parte con una ventaja institucional. En ese esquema, para el Gobierno decidir puede ser un acto individual, mientras que para el Legislativo exige construir acuerdos, atravesar comisiones y conseguir mayorías. Eso no es una falla del sistema. Es el sistema. El problema aparece cuando, en contextos de fragmentación y polarización, una herramienta excepcional le permite al Ejecutivo evitar el costo de construir consensos. Porque cuando decretar resulta barato y legislar resulta caro, todo Presidente tiene incentivos para decretar.
¿Qué hace el Congreso?
El control parlamentario no depende sólo de la voluntad de las Cámaras. Antes de llegar al recinto, todos los decretos pasan por un filtro previo, la Comisión Bicameral Permanente. El artículo 99, inciso 3, establece que el Jefe de Gabinete debe someterle la medida y que ese órgano -integrado por ocho diputados y ocho senadores- debe elevar su despacho al plenario dentro de los diez días. La ley 26.122 previó, incluso, que siga funcionando durante el receso y que se aboque de oficio si el Jefe de Gabinete incumpliera el envío.
El diseño es riguroso en papel, pero deja dos zonas grises. La primera es la integración: la Constitución exige proporcionalidad en su composición, pero no establece cómo se calcula, de modo que cada renovación abre una negociación sobre cuántos lugares le corresponden a cada fuerza y puede demorar la conformación del cuerpo. La segunda es el plazo: la ley fija diez días hábiles para dictaminar, pero no asocia ninguna consecuencia jurídica a su vencimiento. Si la Comisión no se expide, el decreto sigue vigente. Lo que la ley prevé para ese supuesto es que las Cámaras se aboquen de oficio; pero según el informe de ACIJ, de los 149 decretos que quedaron sin dictamen, eso ocurrió solamente en dos casos.
En la práctica, los plazos no se cumplen y su incumplimiento no tiene costo. Según la propia página de la Comisión, en lo que va de 2026 se realizaron sólo dos reuniones y en ninguna se trataron decretos, dejando un saldo histórico total de 188 DNUs pendientes. Pero el problema no son sólo los decretos sin dictamen: según el informe de ACIJ, de los 195 casos en los que la Comisión sí emitió dictamen, en el 44,1% las Cámaras guardaron silencio igual. El DNU 717/2026 permite ver cómo opera esa cadena, porque permanece sin tratarse y sigue plenamente vigente. Su vigencia no se explica por una decisión de las Cámaras de no rechazarlo, sino por la falta de tratamiento. Cuando se discute la asimetría de la ley 26.122 suele pensarse sólo en dos Cámaras que no logran ponerse de acuerdo, pero antes de eso hay un órgano constitucional que ni siquiera está logrando poner el tema sobre la mesa.
¿Qué hace el Poder Judicial?
Cabe preguntarse, entonces, si el Poder Judicial cumple ese rol de contrapeso. La Corte Suprema de la Nación no puede evaluar en abstracto la validez de un DNU: necesita, antes que nada, un “caso” o “controversia” en los términos del artículo 116 de la Constitución, y esa exigencia funciona ya como un filtro de entrada. En “Rizzo”, “Gil Domínguez” y el planteo de la Provincia de La Rioja contra el DNU 70/2023 se rechazó la vía sin entrar al fondo, decidiendo que la condición de ciudadano o de titular abstracto de una “porción de soberanía popular” no alcanza para litigar. Para la Corte, revisar la legalidad y exigir el cumplimiento de la Constitución en abstracto, sin un agravio concreto, no configura un caso y por lo tanto, no es función del Poder Judicial.
Cuando hay un perjuicio concreto, en cambio, el control funciona. En “Verrocchi” (1999) y “Consumidores Argentinos” (2010) la Corte sí analizó la existencia de un verdadero estado de necesidad y urgencia, con un estándar que descarta la mera conveniencia del Ejecutivo. Incluso en “Cencosud” (2026) la Corte terminó invalidando el artículo cuestionado de un DNU porque el decreto ni siquiera contenía en sus considerandos una sola referencia a la modificación que pretendía introducir.
El único ejemplo aplicado a gran escala es el del capítulo laboral del DNU 70/2023, porque hubo actores con un interés concreto y diferenciado: la CGT y distintos gremios sectoriales. La Cámara Nacional del Trabajo declaró la invalidez de todo el Título IV -artículos 53 a 97- el 30 de enero de 2024, y el criterio se confirmó en abril.
Pero en este último ejemplo es donde se ve el problema de los tiempos judiciales. El expediente llegó a la Corte el 12 de marzo de 2024 y recién el 9 de septiembre de 2026 la Procuración General emitió dictamen, un paso previo a la sentencia. Lo que propone confirma el diagnóstico: que la Corte declare inoficioso pronunciarse sobre casi todo el Título IV, porque en el ínterin el Congreso ya derogó o sustituyó por ley casi todos los artículos que el decreto había impuesto por vía de excepción, y que confirme la inconstitucionalidad de uno solo. El tiempo que tardó la Justicia no dejó la norma en un limbo suspendido, sino que licuó el objeto mismo del control. Una reforma laboral integral, dictada de un plumazo por decreto, termina reducida a un pronunciamiento sobre un único artículo.
Además, este retraso deja a la vista una selectividad evidente: la Corte terminó resolviendo un planteo vinculado a la extranjerización de tierras mientras acumula desde 2023 impugnaciones al mismo DNU 70/2023 sobre reforma laboral, prepagas, farmacias, sociedades anónimas deportivas, alquileres, comunicaciones y hasta planteos contra el decreto completo. Casi tres años después del mega DNU, todavía no existe un fallo de la Corte que resuelva el fondo. Sumados todos los filtros -la exigencia de un caso concreto, las discusiones sobre legitimación y una demora de años-, el control judicial llega tarde, de forma selectiva y con el riesgo de perder su objeto antes de ejercerse.
¿Quién quiere cambiar las reglas?
La discusión sobre la reforma de la Ley 26.122 mostró que el problema es, ante todo, político. En septiembre de 2025 el Senado dio media sanción, por 56 votos a favor y 8 en contra, a un proyecto que exigía la aprobación expresa de ambas Cámaras dentro de los 90 días, habilitaba a una sola Cámara a dejar sin efecto un decreto y obligaba a que cada uno tratara una única materia. El 8 de octubre, Diputados lo aprobó en general con 140 votos, pero en el tratamiento en particular el artículo 3° -el que fijaba ese plazo de caducidad- no obtuvo la mayoría absoluta. Al caerse el artículo central, la iniciativa volvió a su cámara de origen, el Senado. Cayó el dictamen por renovación bianual de la Cámara, pero el proyecto en sí mismo hoy está vigente en la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado. Por eso la voluntad política de cambiarlo es lo que realmente generaría un cambio en toda esta situación. Mientras tanto, el Presidente ya había anticipado que la vetaría por tratarse de “un cambio de reglas con el juego empezado”.
La paradoja es que el mismo espacio político que impulsó la sanción de la ley en 2006 hoy quiere modificarla, mientras que quienes no participaron de aquella sanción hoy defienden su redacción original. Por lo tanto, quienes gobiernan valoran la capacidad de decisión frente a un Congreso difícil y quienes están en la oposición miran el problema desde el control y la división de poderes. Por eso, dentro de los debates de modificación, es legítimo plantear modelos que sí funcionan actualmente a nivel local en el país, como el de la Ciudad de Buenos Aires, donde si un DNU no se ratifica en un plazo de días determinado, se cae.
Pero si analizamos las aristas políticas del problema, vemos que, mientras el Congreso tiene dificultades para construir los acuerdos que le permitirían cambiar estas reglas, el Ejecutivo conserva herramientas para condicionar a los gobernadores a partir de los recursos que necesitan las provincias. Por lo tanto, el resultado es un vacío institucional concreto, donde el Ejecutivo decide, el Congreso encuentra disciplinamientos que obstruyen su capacidad de acuerdo y la Justicia llega tarde a los controles. Mientras tanto, la norma se aplica y sus efectos recaen, antes que nada, sobre la gente de a pie.
Lo que está en juego
Nada de esto significa que los DNU sean innecesarios. Hubo situaciones donde se necesitaron respuestas inmediatas y donde esperar al trámite legislativo sí pudo generar daños concretos, como en la crisis de 2001 o durante la pandemia. El problema aparece cuando un mecanismo diseñado para circunstancias extraordinarias empieza a usarse de manera recurrente para cuestiones que podrían tramitarse con el procedimiento normal del Congreso, simplemente porque faltan acuerdos políticos o voluntad de construirlos. La discusión, entonces, no es DNU sí o DNU no, sino qué condiciones institucionales hoy hacen que una excepción siga siendo una excepción.
Y a esta altura ya no es un asunto técnico reservado a constitucionalistas, abogados y legisladores, sino a la ciudadanía entera. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva 6/86, sostuvo que los derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de la voluntad de la Nación. No era sólo una precisión formal, sino una garantía frente al ejercicio arbitrario del poder. Porque un derecho afectado sin deliberación no es un derecho restringido por otra vía, es un derecho sin garantía.
En ese sentido, el Congreso es el único espacio donde una decisión puede ser discutida, modificada, cuestionada, defendida y, finalmente, sometida a una votación pública. Para que un proyecto sea ley hay un texto que se presenta, comisiones donde se debate, actores sociales que pueden participar y una votación nominal que permite saber quién respaldó qué. Mientras que el DNU es una decisión que nace en el Ejecutivo y produce efectos antes de que el Congreso termine de discutirla, sin instancias reales de participación ciudadana. Por eso la escasa participación en las decisiones públicas no se explica con el argumento de que “la sociedad no se interesa”, sino que se argumenta sobre un sistema que cada vez ofrece menos puntos de entrada antes de que la decisión se convierta en norma.
Un ejemplo muy concreto lo acaba de confirmar con crudeza. El Gobierno Nacional primero intentó derogar la Ley de Tierras por el DNU 70/2023, eliminando el tope de venta de tierras a extranjeros. La Justicia dictó una medida cautelar sobre ese artículo en particular a favor de una organización de veteranos de Malvinas, el CECIM. Tiempo después, el Gobierno promulgó una ley que incluía ese mismo requisito en uno de sus capítulos. La medida desató el rechazo tanto del Congreso como de la ciudadanía, que salió a las calles en una masiva movilización popular. Ese mismo repudio plural y ciudadano hizo que el capítulo en cuestión fuera removido del dictamen que se trató en el recinto.
Pero, posteriormente, la Corte Suprema dejó sin efecto la medida cautelar que recaía sobre el artículo del DNU 70/2023. De esta manera, volvió a quedar vigente por decreto aquello que el Congreso había decidido no incorporar a la Ley de Tierras. La Corte resolvió la falta de legitimación activa de la institución de Veteranos de Malvinas y volvió a argumentar la falta de caso, al no acreditarse un daño concreto y actual que legitimara la intervención de la Justicia. En ese sentido, se repite el mismo criterio de actuación que en otros casos vinculados al DNU 70/2023: evitar un pronunciamiento sobre el fondo. En este caso, además, la Corte podría haber rechazado el recurso sin pronunciarse sobre la sentencia, aplicando el artículo 280 del Código Procesal, porque el Congreso ya había tratado el tema y había decidido no modificar la ley. Esta última decisión se suma a un historial de omisiones ante los efectos del DNU 70/23, una de las normas más judicializadas de la historia argentina reciente, que acumula ya decenas de amparos y demandas en distintos fueros de la Justicia.
La paradoja institucional muestra cómo una decisión de enorme impacto nacional, respaldada en la figura del DNU, sostiene sus efectos por dos vías. Por un lado, por el silencio de la Cámara de Diputados, que al no tratar el DNU 70/2023 permite que siga vigente pese al rechazo expreso del Senado. Por otro, por una Justicia que vuelve a dejar el fondo fuera de discusión al resolver sobre la legitimación y la existencia de un caso concreto. En el medio, la norma ejerce efectos directos sobre la vida cotidiana de la población y la soberanía del país.
Entonces, ¿cuánto de aquello que hoy nos obliga fue efectivamente deliberado antes de convertirse en norma? Porque si los DNU empiezan a responder más a problemas de gobernabilidad o a la falta de voluntad para construir acuerdos que a verdaderas emergencias, el problema ya no está solamente en la decisión de dictarlos, sino en la capacidad real del Congreso y de la Justicia para controlarlos mientras producen efectos. Queda entonces preguntarles a nuestros representantes si existe realmente la voluntad política de controlar una herramienta excepcional o si, en la práctica, la regla terminó siendo dejar de controlar.
Porque en el medio de esa discusión también se está definiendo qué lugar ocupa la sociedad en las decisiones que se toman en su nombre.
